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Em março de 2017 o Supremo Tribunal Federal decidiu que o valor do ICMS não compõe a base de cálculo dos impostos PIS e COFINS. A decisão se deu no julgamento -sob efeito de Repercussão Geral- do Recurso Extraordinário (RE) nº. 574.706/PR. Deste julgamento, extraiu-se o enunciado do tema 69 do STF:

O Supremo Tribunal Federal decidiu que o Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do Programa de Integração Social - PIS e da Contribuição para Financiamento da Seguridade Social - Cofins

Importante trazer a baila o Acórdão -julgamento- do Recurso Extraordinário em comento:

                       RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL. EXCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E COFINS.

                       DEFINIÇÃO DE FATURAMENTO. APURAÇÃO ESCRITURAL DO ICMS E REGIME DE NÃO CUMULATIVIDADE. RECURSO PROVIDO.

                       1. Inviável a apuração do ICMS tomando-se cada mercadoria ou serviço e a correspondente cadeia, adota-se o sistema de

                           apuração contábil. O montante de ICMS a recolher é  apurado mês a mês, considerando-se o total de créditos decorrentes

                          de aquisições e o total de débitos gerados nas saídas de mercadorias ou serviços: análise contábil ou escritural do ICMS.

                      2. A análise jurídica do princípio da não cumulatividade aplicado ao ICMS há de atentar ao disposto no art. 155, § 2º, inc. I, da

                         Constituição da República, cumprindo-se o princípio da não cumulatividade a cada operação.

                     3. O regime da não cumulatividade impõe concluir, conquanto se tenha a escrituração da parcela ainda a se compensar do ICMS, não

                         se incluir todo ele na definição de faturamento aproveitado por este Supremo Tribunal Federal. O ICMS não compõe a base de

                         cálculo para incidência do PIS e da COFINS.

                     3. Se o art. 3º, § 2º, inc. I, in fine, da Lei n. 9.718/1998 excluiu da base de cálculo daquelas contribuições sociais o ICMS transferido

                         integralmente para os Estados, deve ser enfatizado que não há como se excluir a transferência parcial decorrente do regime de não

                         cumulatividade em determinado momento da dinâmica das operações.

                    4. Recurso provido para excluir o ICMS da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS. (g.n.)

Compreende-se da decisão supra, todo o valor do ICMS à de ser excluído da base cálculo do imposto, independente se é valor a compensar, compensado ou repassado aos cofres públicos, ou seja, é o destacado na Nota Fiscal. Porém, inconformada a União ingressou com Embargos de Declaração objetivando que somente o ICMS que ingressou efetivamente no caixa da empresa – o ICMS efetivamente recolhido - sejam excluídos da base de cálculo do imposto. O Embargos de Declaração seria julgado no dia 05/12/2019, porém foi retirado da pauta pelo Min. Presidente do STF, sem data para novo julgamento.

Face a delonga no julgamento do Embargos Declaratório -2017 a 2019-, a Receita Federal editou a COSIT nº. 13 que é um manual de procedimentos para exclusão do ICMS da base calculo da PIS/COFINS. Na COSIT citada, a Receita Federal somente considera a exclusão do ICMS da base de cálculo para os contribuintes detentores de decisão judicial já transitada em julgado e, o abatimento somente do valor do ICMS que efetivamente transitou no caixa da empresa.

Nosso entendimento é que prevalecerá a tese firmada no RE 574.706/PR, que é o ICMS destacado na Nota Fiscal, pois mais cedo ou mais tarde o mesmo será compensado ou recolhido aos cofres públicos.

Quanto ao ISSQN, ainda que não tenha sido objeto de julgamento no RE 574.706/PR, os Tribunais pátrios têm decidido pela sua exclusão da base de cálculo do PIS/COFINS, vez que como no ICMS, o valor arrecadado a título de ISSQN, ainda que transite na contabilidade, não se incorpora ao patrimônio da empresa, logo a de ser excluído da base.

Por outro lado, a exclusão ou não do ICMS/ISSQN da base de cálculo do IRPJ e CSLL ainda não é pacífica. Há diversos julgados em ambos os sentidos. Por sorte, O Superior Tribunal de Justiça afetou três Recursos Especiais para julgamento sob efeito repetitivo, são eles: REsp nº. 1.767.631, 1.772.634 e 1.772.470.

O embate jurídico esta situado no mesmo ponto discutido no RE 574.706/PR pelo STF: Se o ICMS é receita ou não da empresa e, portanto se compõe ou não a base cálculo. A tendência do STJ é julgar pela exclusão do ICMS da base de cálculo, seguindo o mesmo entendimento do STF. Porém ainda não há data para julgamento.

Assim, o contribuinte que desejar ter o ICMS e/ou ISSQN excluído da base de cálculo da PIS/COFINS, bem como da IRPJ/CSLL terá que ingressar em juízo na busca por seu direito, vez que a Receita Federal ainda insiste em tributar de forma diversa.

A título de esclarecimentos, os efeitos de Repercussão Geral (STJ) e de Efeito Repetitivo (STJ), traduzem-se em decisões que deverão ser seguidas pelos Desembargadores e Juízes.

Autoria

Joel Quintella – Advogado

OAB-MT 9.563

Sócio da Quintella & Mello Advogados Associados

Dezembro/2019